La  redacción del artículo 94 del  Código  Civil  antes  de  su reforma establecía:

«El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor».

Es decir, el progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos tendrá derecho a relacionarse con ellos, bien sea visitándolos, comunicándose con ellos por cualquier medio –teléfono, videoconferencia, etc.– y tenerlos en su compañía; derecho que, como se recoge en el citado precepto, el juez «[…] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

Pues bien,  la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, añade un párrafo cuarto , en el que se establece:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

De este párrafo podemos extraer las siguientes conclusiones:

A-El «No procederá, y si existiera se suspenderá» es imperativo , no será una facultad del juez acordar o no un régimen de visitas o suspender o no el que esté acordado.

Por lo tanto, desde el momento en que se incoen diligencias previas en virtud de una denuncia por violencia de género o violencia doméstica«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá».

B-«Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».Es decir, aunque no haya un proceso penal iniciado, ni tan siquiera una denuncia, «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá» si la autoridad judicial «advierte» «[…], la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

C-«No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Es decir, aun dándose las circunstancias anteriormente expuestas, la autoridad judicial pueda establecer un régimen de visitas,  posibilidad que viene condicionada, ya que por un lado el juez tendrá que motivar esa decisión y, por otro lado, deberá tomarla «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Por lo tanto y como conclusión, cualquier progenitor «que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos» no tendrá derecho a tener un régimen de visitas; y si no está inmerso, pero en el procedimiento de familia el juez «advierte» la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, tampoco.

Hasta la fecha, en virtud de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil no procedía la custodia compartida ni exclusiva cuando cualquiera de los progenitores estuviera «incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos» o el juez advirtiera «[…], la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Pues bien, a partir del día 3 de septiembre de 2021 no procederá ni tan siquiera el establecimiento de un régimen de visitas y, si está establecido, se suspenderá.

En mi opinión es una medida desproporcionada:

1.º Porque tiene carácter imperativo, no dejando margen de discrecionalidad al juez, el cual solo podrá acordar un régimen de visitas motivándolo y «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

2.º Porque basta la existencia de una causa penal sin pruebas concluyentes para que se suspenda el régimen de visitas, sin diferenciar entre delitos graves, menos graves o leves, lo que puede dar lugar a un uso «abusivo» de la norma por cualquiera de los conyugues .

¿Qué sucede con los hijos en los casos de denuncias cruzadas entre ambos progenitores? En este caso ninguno de los dos tendría derecho a régimen de visitas y mucho menos a tener la custodia de los mismos. ¿Se harán cargo los servicios sociales?

En el caso de que se desee establecer un régimen de vistas, ¿quién será el encargado de hacer la «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial»? ¿El juez, el gabinete psicosocial?

Considero que esta reforma  lejos de contribuir a solucionar algunos de los problemas existentes va a agravarlos y  en mi opinión estamos ante una norma contraria a la Constitución  que, pronto  planteará una cuestión de inconstitucionalidad.

Ernesto Prieto

Abogado