La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que” informen sobre infracciones del Derecho de la Unión” , conocida como Directiva Whistleblowing, se dictó con el ánimo de proteger a las personas que, conocedoras de infracciones de las organizaciones públicas o privadas para las que trabajan o prestan servicios , puedan denunciarlas sin temor a represalias.
La Directiva viene a cubrir esa falta de homogeneidad entre los Estados miembros, estableciendo los ámbitos sectoriales de aplicación y marcando normas mínimas para los tres diferentes sistemas de denuncia (canales internos, externos o revelación pública), así como para las personas protegidas y los mecanismos de protección que les serán aplicables: prohibición de represalias, medidas preventivas, indemnizaciones o reparación real y efectiva proporcionada respecto del perjuicio sufrido, además de disuasoria, etc.
El Proyecto resultante de aquella va a entrar ahora en el Parlamento Europeo para su aprobación y habrá plazo máximo de 3 meses desde su entrada en vigor para que las organizaciones obligadas implanten los canales que lo materialicen ,con excepción de las entidades jurídicas del sector privado con menos de 249 trabajadores y municipios de menos de 10.000 habitantes, en cuyo caso el plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023
Se abren sistemas de denuncia a quienes adviertan de vulneraciones no solo del Derecho de la Unión, sino también del resto del ordenamiento jurídico que afecten directamente al interés general, entendiendo que este está comprometido en todo caso si la vulneración investigada afecta a la Hacienda Pública.
1-En la Directiva, los “Canales de denuncia internos” son obligatorios para todas las entidades que integran el sector público, incluidos todos los municipios, con la obligación de contar con un «sistema interno de informaciones», incluida en esta obligación a la Casa de Su Majestad el Rey y los órganos constitucionales e instituciones autonómicas análogas creadas por los correspondientes Estatutos de Autonomía.
También se incluye, dentro del sector privado, a los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos .
La protección de la futura ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada, ni afectará a las obligaciones que resultan del deber de confidencialidad de los médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos y del carácter reservado la información con trascendencia tributaria y de cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica.
La protección se ofrece, fundamentalmente, a través de la prohibición de represalias como el despido , que sería nulo de pleno derecho, y «darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado.»
Además, se recogen una serie de medidas de apoyo para los informantes, que pueden consistir, desde información y asesoramiento integral, accesible y gratuito hasta apoyo financiero y psicológico.
En concreto, entre las medidas específicas de protección frente a las represalias, se prevén las reglas de exención de responsabilidad al informante de buena fe.
Se admite expresamente el derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y de acceso al expediente de las personas afectadas. Y se prevén unos «supuestos de exención y atenuación de la sanción», similares al previsto en la normativa de defensa de la competencia, cuando una persona que haya participado en la comisión de una infracción administrativa objeto de la información sea la que informe de la existencia de la misma .
Estos sistemas internos deben ser de uso asequible, con garantías de confidencialidad y prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante.
El responsable de su implantación es el órgano de gobierno de cada entidad u organismo obligado, y se exige la previa consulta con la representación legal de los trabajadores .
Las «comunicaciones» o «denuncias» se pueden efectuar por escrito o verbalmente.
El texto exige contar con un procedimiento de gestión de las comunicaciones , permitiéndose la gestión del sistema por un tercero externo, que ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto, especificándose que «se considera gestión del sistema la recepción de informaciones».
El procedimiento de gestión debe ser aprobado por el responsable del sistema, y debe contar con un contenido mínimo y principios : se exige que identifique el canal o canales internos que se asocian al mismo, que en el plazo de 7 días naturales se acuse recibo de la comunicación al informante si se identifica, y debe prever la posibilidad de mantener la comunicación con el informante, así como el derecho del informante a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oído en cualquier momento, siendo que la duración máxima de las actuaciones de investigación no puede ser superior a 3 meses.
Las personas jurídicas del sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores y que así lo decidan, pueden compartir entre sí el sistema interno de información y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones, tanto si la gestión del sistema se lleva a cabo por la propia entidad como si se ha externalizado.
Del mismo modo, los municipios de menos de 10.000 habitantes, entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma, pueden compartir el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones .
2-La Directiva prevé que los Estados miembros designen a las autoridades competentes para recibir las «denuncias» de los canales externos, darles respuesta y seguirlas, y deben dotaras de recursos adecuados
En el ámbito estatal, el Anteproyecto opta por una Autoridad de nueva creación, adscrita al Ministerio de Justicia: la Autoridad Independiente de Protección del Informante.
Su canal es el “Canal externo de comunicaciones «ante el cual toda persona física puede informar de la comisión de «cualesquiera acciones u omisiones incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley, ya sea directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno».
Se regula el procedimiento administrativo de recepción de las comunicaciones por dicho canal externo, con los datos que necesariamente debe contener su registro (fecha, código de identificación, actuaciones desarrolladas, medidas adoptadas y fecha de cierre), el trámite de admisión y las opciones posibles; la instrucción y la terminación y eventual publicación de las actuaciones, así como los derechos y garantías del informante ante la Autoridad Independiente indicada.
Las Comunidades Autónomas pueden crear también sus correspondientes canales externos y organismos responsables de los mismos. Si no lo hacen, será la Autoridad Independiente de Protección del Informante quien actúe actuar como canal externo de informaciones .
Además de los requisitos generales de la información adecuada de forma clara y fácilmente accesible que deben proporcionar, destaca la regulación del Registro de informaciones, que es un libro-registro de las comunicaciones recibidas y de las investigaciones internas a que hayan dado lugar, garantizando, en todo caso, los requisitos de confidencialidad y el cual:
- No será público y únicamente se podrá acceder a él a petición razonada de la Autoridad judicial competente (mediante Auto, en el marco de un procedimiento judicial).
- Los datos personales que pueda contener sólo se conservarán durante el período que sea necesario y proporcionado, en ningún caso superior a 10 años.
3-La” Revelación pública” es el tercer «sistema de denuncia», dar información directamente a la prensa con arreglo al ejercicio de la libertad de expresión y de información veraz previstas constitucionalmente y en su legislación de desarrollo.
Una correcta protección de los informantes en los tres sistemas de denuncia, exige una adecuada protección de sus datos personales, regulándose:
— La información a proporcionar a los interesados y las posibilidades de ejercicio de sus derechos. Por ejemplo, en el caso concreto de los sistemas internos de información, transcurridos 3 meses desde la recepción de la comunicación sin que se hayan iniciado actuaciones de investigación, debe procederse a su supresión. El Proyecto también añade que «no se recopilarán datos personales cuya pertinencia no resulte manifiesta para tratar una información específica o, si se recopilan por accidente, se eliminarán sin dilación indebida».
— La preservación de la identidad del informante y de las personas investigadas, que solo puede ser comunicada a la Autoridad judicial, al Ministerio Fiscal o a la autoridad administrativa competente en el marco de una investigación penal, disciplinaria o sancionadora.
— La necesidad de contar con Delegado de Protección de Datos competente para todos los tratamientos en los sistemas internos de comunicaciones y la sanción de las vulneraciones de los datos protegidos.
Ernesto Prieto Abogado
